Przerobiony hymn, w którym zamiast refrenu „Marsz, marsz, Dąbrowski...” śpiewano „Marsz, marsz, uchodźcy...”, został opublikowany na YouTubie jesienią w 2015 r. Filmik nosi tytuł „Mazurek Kapeli – Polacy witają uchodźców!”. Wykonał go Jaś Kapela, publicysta „Krytyki Politycznej”, z trzema innymi osobami. Dostał zarzut z art. 49 par. 2. Kodeksu wykroczeń: „Tej samej karze [aresztu lub grzywny] podlega, kto narusza przepisy o godle, barwach i hymnie Rzeczypospolitej Polskiej”.
Jaś Kapela w interesie publicznym
Kapela został uznany winnym przez sądy dwóch instancji. Kasację do Sądu Najwyższego wniósł Rzecznik Praw Obywatelskich. Uznał, że naruszana jest swoboda wypowiedzi, a „Mazurek Kapeli” to wypowiedź w ramach publicznej debaty na temat ważny społecznie. Zauważył też, że sądy skazały Kapelę mechanicznie: stwierdziły, że art. 49 par. 2 kw wymaga ukarania za każde niekanoniczne wykonanie hymnu. Sądy nie wzięły więc pod uwagę, czy hymn został obiektywnie ośmieszony, nie oceniły intencji autora, tego, czy przeróbka była działaniem w interesie publicznym. A więc nie wypowiedziały się o winie sprawcy i szkodliwości społecznej czynu. Ani o tym, czy karanie za przeróbkę jest ingerencją w swobodę wypowiedzi i wolność artystyczną.
RPO przypomniał też orzecznictwo Trybunału w Strasburgu, zgodnie z którym wolność wypowiedzi chroni wypowiedzi, które oburzają, rażą i niepokoją część społeczeństwa.
Kasację rozpatrzył w poniedziałek Sąd Najwyższy w składzie: Tomasz Artymiuk (przewodniczący i sprawozdawca), Przemysław Kalinowski i Jerzy Grubba. Sędziowie podzielili argumenty RPO. Uznali, że Kapela nie sprofanował hymnu, a tylko dodał „pewne słowa, niezmieniające w zasadzie charakteru tego utworu, jakim jest podkreślanie otwartości narodu polskiego na chociażby uchodźców w odniesieniu do tego, co naród polski w przeszłości przeżywał”. Przyznali, że problem uchodźców jest istotny w debacie publicznej i wymaga nagłaśniania: „Nie znajdujemy w sposobie, który został zaprezentowany przez Jana Kapelę, niczego nagannego”. Zaś cel, który przyświecał autorowi, „jak najbardziej zasługuje na aprobatę” i nie był „szkodliwy społecznie”. Tymczasem tylko czyn szkodliwy społecznie jest wykroczeniem.
Czytaj także: PiS uwiarygodnia się, ścigając za obrazę uczuć religijnych
Wyrok dla Kapeli może mieć znaczenie w sprawie Podleśnej
Sąd Najwyższy zinterpretował kodeks wykroczeń zgodnie z konstytucją i Europejską Konwencją Praw Człowieka. Taką interpretację stosował przez ostatnie trzy lata sędzia Łukasz Biliński z Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia, któremu przyszło sądzić wiele spraw z kodeksu wykroczeń przeciwko uczestnikom ulicznych protestów. Biliński oceniał, że domagania się przestrzegania konstytucji nie można uznać za społecznie szkodliwe. Wiosną tego roku przeniesiono go do wydziału rodzinnego – wbrew jego woli. Odwołał się, ale bezskutecznie.
Orzeczenie Izby Karnej Sądu Najwyższego w sprawie Jasia Kapeli może mieć znaczenie dla sprawy Elżbiety Podleśnej, której prokuratura zarzuciła przestępstwo obrazy uczuć religijnych przez rozwieszanie plakatów z Tęczową Madonną. Tak przerobienie hymnu, jak przerobienie wizerunku Matki Boskiej Częstochowskiej było wyrazem uczestnictwa w debacie, a zamiarem obojga była obrona konstytucyjnych wartości. W przypadku przerobienia wizerunku Czarnej Madonny chodziło o dyskryminowanie i poniżanie przez władzę i Kościół katolicki osób nieheteroseksualnych. Podleśna rozwiesiła plakaty w okolicach kościoła, gdzie instalacja Grobu Pańskiego na Wielkanoc wzywała do nienawiści wobec osób LGBT.
Oskarżenia Podleśnej ciągle nie ma. Wiele wskazuje na to, że jej zatrzymanie, rewizja i zarzuty były przede wszystkim formą represji wobec działaczki opozycji ulicznej. Przejęta przez władzę prokuratura stawia zarzuty, ale wyrok należy do niezawisłych sędziów, z czego władza coraz boleśniej zdaje sobie sprawę.